Wie beweist man im prozessualen Streit um die Wirksamkeit einer Anfechtung eines Versicherungsvertrages wegen arglistiger Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht arglistiges Handeln des Versicherungsnehmers und welche Mittel stehen zu Verfügung, um den Versuch einer solchen Beweisführung zum Scheitern zu verhelfen?
Die vorliegende Entscheidung des, u.a. für das Versicherungsvertragsrecht zuständigen, 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart ist ein besonders lehrreiches Beispiel zu den rein handwerklichen Aspekten gelungener bzw. misslungener Prozessführung. Sie ist in einem Fall ergangen, in dem die Parteien um Leistungen aus einer Berufsunfähigkeitszusatzversicherung gestritten haben. Dieser Fall war zudem noch nach dem alten, mit Ablauf des 31.12.2007 außer Kraft getretenen, Versicherungsvertragsgesetz zu entscheiden. Dennoch verdient diese Entscheidung über den Bereich der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung hinaus für das gesamte Versicherungsvertragsrecht und auch für das neue Recht Beachtung. Kern des Rechtsstreits war die objektiv unzutreffende Beantwortung sogenannter Antragsfragen und der Wirksamkeit einer daraus abgeleiteten Anfechtung des Versicherungsvertrages durch den Versicherer wegen Arglist. Bei der vorvertraglichen Anzeigepflicht geht es darum, dass beim Abschluss von Versicherungsverträgen der Versicherer ein legitimes Interesse daran hat, das Risiko, das er mit dem Abschluss des Versicherungsvertrages eingeht, zu erforschen und dann zu prüfen, ob er dieses Risiko übernehmen will oder nicht. Zu diesem Zweck werden in nahezu allen Versicherungszweigen vor Vertragsschluss u.a. auch Fragen an den Versicherungsnehmer gerichtet, deren zutreffende Beantwortung dem Versicherer diese Risikoprüfung ermöglichen soll. Im Bereich der Personenversicherungen, insbesondere der Lebensversicherung, Berufsunfähigkeitsversicherung bzw. -zusatzversicherung, Unfallversicherung und der privaten Krankenversicherung sind dies meist, aber nicht nur, die sogenannten Gesundheitsfragen. In anderen Sparten sind dies die Fragen nach Vorschäden, z.B. in der Haftpflichtversicherung oder der Rechtsschutzversicherung, nach dem Bestehen anderweitiger Versicherungen, dasselbe Interesse betreffend und dergl. mehr. Auf der Grundlage der Beantwortung der Antragsfragen prüft und entscheidet der Versicherer über die Annahme, die eingeschränkte Annahme oder Annahme zu modifizierten Bedingungen oder eben die Ablehnung eines Versicherungsantrages. Es liegt auf der Hand, dass es kein gänzlich ungewöhnlicher Vorgang ist, wenn der Versuch unternommen wird, auf die Annahmeentscheidung des Versicherers dadurch einzuwirken, dass Fragen nicht, nicht vollständig oder gar falsch beantwortet werden, um den Versicherer zur Annahme eines Antrages zu veranlassen. Das wird dann als Arglist bezeichnet. In einem solchen Fall sieht das Gesetz je nach Sachlage verschiedene Möglichkeiten vor, wie sich der Versicherer von seiner Vertragsannahme wieder lösen kann: Rücktritt - § 19 Abs. 2 VVG, Kündigung- § 19 Abs. 3 VVG,  Vertragsanpassung - § 19 Abs. 4 VVG -  und als schärfste Sanktion die an keinerlei weitere Fristen als die des § 123 BGB gebundene Anfechtung - § 22 VVG. Der Versicherer ist also  mit Ausnahme Krankenversicherer auch nach langjähriger Laufzeit des Versicherungsvertrages noch berechtigt sich vom Versicherungsvertrag zu lösen, wobei er aber die bezahlten Prämien in vollem Umfang behalten darf. Dieser juristische Befund erklärt, warum immer wieder das Problem der Arglist im Zentrum von Entscheidungen über die Frage der Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht steht.
Es stellt sich dem Prozesspraktiker in derartigen Fällen stets die Frage, wer den Sachverhalt der Arglist vorzutragen und zu beweisen hat und wie dieser Beweis geführt werden kann, um einer Anfechtung prozessual zum Erfolg zu verhelfen, bzw. mit welchen Mitteln dem Versuch zu begegnen ist, einen solchen Beweis zu führen, um eine solche Arglistanfechtung erfolgreich abzuwehren.
Die beklagte Versicherung stützte ihre Arglistanfechtung darauf, dass die Klägerin weder die Tatsache einer nur kurze Zeit zurückliegenden psychischen Erkrankung noch die damit verbundenen häufigen Konsultationen ihrer Nervenärztin und die über einen längeren Zeitraum erforderliche Medikamenteneinnahme angegeben hatte. Die Feststellung dieses Sachverhalts hatte dem Erstgericht ausgereicht, was häufig zu beobachten ist, um daraus auf Arglist zu schließen, die Anfechtung durchgreifen zu lassen und die Klage deshalb abzuweisen. Das war, wie der Senat unter Verweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung und deren sorgfältige Erläuterung und Anwendung überzeugend belegt, ein Denkfehler vom Modus „jumping to conclusions“, ein juristischer Kurzschluss.
Der Senat stellt zunächst auf Tatsachenebene fest, dass die von der Beklagten in deren Antragsformular vorgesehenen Gesundheitsfragen objektiv nicht, bzw. nicht richtig beantwortet worden sind und dass es sich bei diesen Tatsachen auch um relevante Tatsachen handelt, also solche, die für den Entschluss des Versicherers erheblich sind, den Vertrag mit dem vereinbarten Inhalt zu schließen. Hier hatte die Prüfung des Erstgerichts geendet, der Senat wendet sich an dieser Stelle richtigerweise der Prüfung der Tatbestandsvoraus-setzungen der arglistigen Täuschung und der daraus vorzunehmenden Klärung der Frage der Darlegungs- und Beweislast zu, unter Verweis auf die Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs Urteil v. 24.11.2010 - IV ZR 252/08 (juris Rdnr. 19 ff):
 
„aa) Die arglistige Täuschung setzt eine Vorspiegelung falscher oder ein Verschweigen wahrer Tatsachen gegenüber dem Versicherer zum Zwecke der Erregung oder Aufrechterhaltung eines Irrtums voraus. Der Versicherungsnehmer muss vorsätzlich handeln, indem er bewusst und willentlich auf die Entscheidung des Versicherers einwirkt. Falsche Angaben in einem Versicherungsantrag allein rechtfertigen den Schluss auf eine arglistige Täuschung nicht; einen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass eine bewusst unrichtige Beantwortung einer Antragsfrage immer und nur in der Absicht erfolgt, auf den Willen des Versicherers einzuwirken, gibt es nicht (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - IV ZR 331/05, VersR 2007, 785 Rn. 8 m.w.N.). In subjektiver Hinsicht setzt die Annahme von Arglist vielmehr zusätzlich voraus, dass der Versicherungsnehmer erkennt und billigt, dass der Versicherer seinen Antrag bei Kenntnis des wahren Sachverhalts gar nicht oder nur zu anderen Konditionen annehmen werde (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 aaO; Prölss in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 22 Rn. 4; Langheid in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 22 Rn. 6; jeweils m.w.N.). Weiterhin muss die arglistige Täuschung für die Willenserklärung des Versicherers kausal geworden sein (Langheid in Römer/Langheid aaO § 22 Rn. 5 m.w.N.)“

Damit eine Arglistanfechtung durchgreifen kann muss zunächst einmal mit dem Beweismaß des § 286 ZPO festgestellt werden können, dass der Anfechtungsgegner, also der Versicherungsnehmer überhaupt vorsätzlich gehandelt hat. Denn dies steht mit der Feststellung einer objektiv unterlassenen Offenbarung anzeigepflichtiger Gefahrenumstände nicht im Ansatz fest und es existiert im Bereich des § 19 VVG n. F. auch keine Vorsatzvermutung, die vom Versicherungsnehmer zu widerlegen wäre.
Damit überhaupt die vorsätzliche Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht in Erwägung zu ziehen ist, ist also zunächst zu klären, ob die objektiv falsch oder nicht beantwortete Frage überhaupt und vollständig zur Kenntnis des Versicherungsnehmers gelangt ist. Ein weites Feld der Möglichkeiten für den informierten Versicherungsrechtler, wobei zu beachten ist, dass was nicht bestritten ist, vom Gericht auch nicht geprüft wird. Die sorgfältige Abklärung der Umstände des Zustandekommens des Versicherungsvertrages bereits im Vorfeld ist zur Beurteilung der Prozessaussichten obersters Gebot. Wenn, wie häufig – und bei Verbraucherverträgen fast immer –, die Antragsfragen nicht vom Antragsteller, nach sorgfältiger und unbeeinflusster Lektüre, schriftlich beantwortet worden sind, sondern vom Versicherungsvertreter vorgelesen wurden, dann gelten besondere Grundsätze, wie hier. Zu prüfen ist z.B. weiter, wie der Versicherungsnehmer die Fragen des Versicherers verstehen konnte und welche Folgen es hat, wenn mehrere Verständnismöglichkeiten in Betracht kommen. Was ist, wenn Angaben mündlich gemacht, vom Agenten aber nicht oder nur relativiert festgehalten werden? Wenn die Beantwortung bestimmter Fragen vom Agenten für nicht erforderlich erachtet wird? Wenn gar nicht alle Antragsfragen vorgelesen wurden? Wenn ein Gespräch zu den Gesundheitsverhältnissen oder anderen gefahrerheblichen Umständen geführt wurde, der Agent sich Notizen gemacht hat und sich den Antrag unterschreiben lässt mit der Zusage die Fragen entsprechend seiner Notizen zu beantworten. Es ist dann ein weiter Weg bis zur Feststellung vorsätzlicher Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht. Erst im Anschluss an die positive Feststellung vorsätzlichen Handelns ist dann zu prüfen, ob die besonderen Tatbestandsvoraussetzungen der Arglist erfüllt sind. Darzulegen und zu beweisen sind vorsätzliche Nicht- oder Falschbeantwortung in Täuschungsabsicht vom Versicherer. Nach der überzeugenden Rechtsprechung des Bundesgerichthofs scheidet die Möglichkeit des Anscheinsbeweises sowohl für Vorsatz als auch für Arglist aus (für die nach Eintritt des Versicherungsfalls zu beachtende Aufklärungsobliegenheit vgl. BGH Beschluss vom 4. Mai 2009 - IV ZR 62/07). Das bedeutet, dass der Nachweis von Vorsatz und Arglist als subjektiven, inneren Tatsachen nur durch den Nachweis von Indiztatsachen geführt werden kann. Indiztatsachen sind solche Tatsachen, die alleine oder im Zusammenhang mit weiteren bewiesenen indiziellen Tatsachen den sicheren, den Anforderungen des § 286 ZPO genügenden Schluss auf die nachzuweisende  innere Tatsache (Haupttatsache) zulassen.
Verhindert werden kann die Führung eines Indizienbeweises durch die Nichterweislichkeit eines Umstandes, der für die Lückenlosigkeit des Schlusses auf die Haupttatsache mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit notwendig ist, oder gegenbeweislich durch den Nachweis einer einzigen Indiztatsache, die dem gem § 286 ZPO sicheren Schluss auf die nachzuweisende Haupttatsache unüberwindlich entgegensteht.
Der Verlauf der Beweisaufnahme vor dem Senat ist geradezu ein Paradebeispiel dafür, wie ein solcher Beweis und damit eine Prozesstaktik vollständig scheitern können. Nach der vom Senat zutreffend dargelegten Rechtslage zur Darlegungs- und Beweislast war es Sache des Versicherers, den Nachweis zu führen, dass die Antragsfragen der Anfechtungsgegnerin in gehöriger Form zur Kenntnis gebracht worden waren. Es ist also davon auszugehen, dass der Senat auf entsprechenden Beweisantritt des Versicherers die Vermittlerin als Zeugin gehört hat, die der Klägerin die Antragsfragen zur Kenntnis gebracht haben soll. Es ergibt sich nun gerade aus deren Aussage, dem Aussageverhalten und den äußeren Umständen dieser Aussage, dass nicht, jedenfalls nicht mit dem nach  § 286 geforderten Grad an Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ausgeschlossen werden kann, dass die Klägerin gar nicht die Möglichkeit hatte, die Fragen inhaltlich vollständig und richtig zu erfassen und zwar aufgrund des Zusammenspiels von Vorlesegeschwindigkeit einerseits und der Komplexität der Fragestellungen andererseits. Die Begründung des Senats für die Unüberwindlichkeit der Zweifel an der gehörigen Kenntnisgabe der Antragsfragen ist überzeugend, die prozessuale Konsequenz zwingend: non liquet!
Der Senat:
"Den Nachweis, dass die Versicherungsvertreterin B. der Klägerin die Fragen in einer Art und Weise vorgelesen hat, die das Ausfüllen des Formulars durch die Zeugin B. einer eigenverantwortlichen Beantwortung durch die Klägerin vergleichbar erscheinen lassen, hat die Beklagte nicht geführt. Dabei kann angenommen werden, dass die Zeugin B. entsprechend ihrer Aussage der Klägerin das Antragsformular vollständig vorgelesen hat, also auch die auf S. 3 zitierte Passage. Der Nachweis, dass dies in einer angemessenen und einer eigenverantwortlichen Beantwortung durch die Klägerin gleichkommenden Weise geschehen ist, kann aber nicht als geführt angesehen werden. Denn die
Zeugin hat bei ihrer Einvernahme das Vorlesen des Antragsformulars demonstriert und sich dabei selbst mit der Feststellung unterbrochen, dass sie ziemlich schnell vorlese, alles in einem Zug. Dies deckt sich auch mit dem Eindruck des Senats. Es war nicht möglich, der Zeugin so zu folgen, dass Punkt für Punkt der Erklärungsgehalt aller 30 genannten Erkrankungen erfasst werden konnte. Es ist im Ergebnis nicht festzustellen, dass die Klägerin den Erklärungsinhalt erfasst und im Antrag in zurechenbarer Weise falsche Angaben gemacht hat.
Jedenfalls ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine Fehlvorstellung der Klägerin über den Bedeutungsgehalt der Fragen nicht auszuschließen, so dass es an einem Verschweigen gefahrerheblicher Umstände durch die Klägerin fehlt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 15.02.2007 - Az. 10 U 168/06 = VersR 2008, 197)".

§ 19 VVG Anzeigepflicht
(1) Der Versicherungsnehmer hat bis zur Abgabe seiner Vertragserklärung die ihm bekannten Gefahrumstände, die für den Entschluss des Versicherers, den Vertrag mit dem verein-barten Inhalt zu schließen, erheblich sind und nach denen der Versicherer in Textform gefragt hat, dem Versicherer anzuzeigen. Stellt der Versicherer nach der Vertragserklärung des Versicherungsnehmers, aber vor Vertragsannahme Fragen im Sinn des Satzes 1, ist der Versicherungsnehmer auch insoweit zur Anzeige verpflichtet.
(2) Verletzt der Versicherungsnehmer seine Anzeigepflicht nach Absatz 1, kann der Versicherer vom Vertrag zurücktreten.
(3) Das Rücktrittsrecht des Versicherers ist ausgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer die Anzeigepflicht weder vorsätzlich noch grob fahrlässig verletzt hat. In diesem Fall hat der Versicherer das Recht, den Vertrag unter Einhaltung einer Frist von einem Monat zu kündigen.
(4) Das Rücktrittsrecht des Versicherers wegen grob fahrlässiger Verletzung der Anzeigepflicht und sein Kündigungsrecht nach Absatz 3 Satz 2 sind ausgeschlossen, wenn er den Vertrag auch bei Kenntnis der nicht angezeigten Umstände, wenn auch zu anderen Bedingungen, geschlossen hätte. Die anderen Bedingungen werden auf Verlangen des Versicherers rückwirkend, bei einer vom Versicherungsnehmer nicht zu vertretenden Pflichtverletzung ab der laufenden Versicherungsperiode Vertragsbestandteil.
(5) Dem Versicherer stehen die Rechte nach den Absätzen 2 bis 4 nur zu, wenn er den Versicherungsnehmer durch gesonderte Mitteilung in Textform auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung hingewiesen hat. Die Rechte sind ausgeschlossen, wenn der Versicherer den nicht angezeigten Gefahrumstand oder die Unrichtigkeit der Anzeige kannte.
(6) Erhöht sich im Fall des Absatzes 4 Satz 2 durch eine Vertragsänderung die Prämie um mehr als 10 Prozent oder schließt der Versicherer die Gefahrabsicherung für den nicht ange-zeigten Umstand aus, kann der Versicherungsnehmer den Vertrag innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung des Versicherers ohne Einhaltung einer Frist kündigen. Der Versicherer hat den Versicherungsnehmer in der Mitteilung auf dieses Recht hinzuweisen. § 21 VVG Ausübung der Rechte des Versicherers
(1) Der Versicherer muss die ihm nach § 19 Abs. 2 bis 4 zustehenden Rechte innerhalb eines Monats schriftlich geltend machen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, zu dem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht, die das von ihm geltend gemachte Recht begründet, Kenntnis erlangt. Der Versicherer hat bei der Ausübung seiner Rechte die Umstände anzugeben, auf die er seine Erklärung stützt; er darf nachträglich weitere Umstände zur Begründung seiner Erklärung angeben, wenn für diese die Frist nach Satz 1 nicht verstrichen ist.
(2) Im Fall eines Rücktrittes nach § 19 Abs. 2 nach Eintritt des Versicherungsfalles ist der Versicherer nicht zur Leistung verpflichtet, es sei denn, die Verletzung der Anzeigepflicht bezieht sich auf einen Umstand, der weder für den Eintritt oder die Feststellung des Versicherungsfalles noch für die Feststellung oder den Umfang der Leistungspflicht des Versicherers ursächlich ist. Hat der Versicherungsnehmer die Anzeigepflicht arglistig verletzt, ist der Versicherer nicht zur Leistung verpflichtet.
(3) Die Rechte des Versicherers nach § 19 Abs. 2 bis 4 erlöschen nach Ablauf von fünf Jahren nach Vertragsschluss; dies gilt nicht für Versicherungsfälle, die vor Ablauf dieser Frist einget-reten sind. Hat der Versicherungsnehmer die Anzeigepflicht vorsätzlich oder arglistig verletzt, beläuft sich die Frist auf zehn Jahre.


§ 22 VVG Arglistige Täuschung
Das Recht des Versicherers, den Vertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten, bleibt unberührt.

§ 123 BGB Anfechtbarkeit wegen Täuschung oder Drohung
(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.
(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.