In der vorliegenden Entscheidung befasst sich der u.a. für das Schadensersatzrecht zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes mit der Frage, welche Folgen es hat, wenn in einem Zivilprozess, in dessen Verlauf das Gericht zur Vorbereitung der Feststellung entscheidungserheblicher Tatsachen ein Sachverständigengutachten eingeholt hat, das Gericht dem Antrag einer Prozesspartei nicht nachkommt, den Sachverständigen gem. §§ 397, 402, 411 Abs. 3 ZPO zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens und zur Befragung durch die Partei zu laden.

Gegenstand des Beschlusses des VI. Zivilsenats ist ein Arzthaftungsfall, die Bedeutung der Entscheidung des Senats reicht aber über das Arzthaftungsrecht hinaus. Sie ist für Prozesse in allen Bereichen des Versicherungsvertragsrechts von Bedeutung, in denen die Entscheidung des Falles von Tatsachen abhängt, für deren Ermittlung und Beurteilung Sachverständige durch das Gericht herangezogen werden. Dies gilt natürlich für den Bereich der Sachversicherung, insbesondere die Feuerversicherung und da ganz besonders die Feuerbetriebsunterbrechungsver-sicherung, die Gebäudeversicherung, die Produkthaftpflichtversicherung, die Haftpflichtversicherung allgemein und die Kaskoversicherung. In gleicher Weise ist das Urteil für die gesamte Personenversicherung relevant, die Unfallversicherung, die Lebensversicherung und Berufsunfähigkeitszusatzversicherung sowie die private Krankenversicherung. Die Ausführungen des Senats betreffen allgemein die Rechte und die Stellung der Parteien im Zivilprozess, den Anspruch auf rechtliches Gehör, Art. 103 GG, sozusagen Verfahrensgrundrechte, wie der VIII. Zivilsenat in einem kurz zuvor verkündeten Beschluss vom 05.04.2005 – VIII ZR 160/04 -, zutreffend formuliert hat.

Die Entscheidung eines Zivilrechtsstreites hängt von der Feststellung der maßgeblichen Tatsachen durch das Prozessgericht ab. Es ist aber Sache der Parteien dem Prozessgericht diese Tatsachen nach den Regeln der Zivilprozessordnung in einer bestimmten Art und Weise zu präsentieren und zu beweisen. Deshalb unterliegen die Parteien im Zivilprozess nicht passiv irgendwelchen obrigkeitlichen Untersuchungshandlungen des Tatrichters, sie haben eigene Verfahrensrechte zur Einwirkung auf den Prozessstoff und vor allem die Beweisführung. Das Recht der Parteien zu beantragen, den gerichtlich bestellten Sachverständigen, welcher in der Regel sein Gutachten schriftlich zu erstatten hat, zur Erläuterung seines Gutachtens in mündlicher Verhandlung zu laden ist ein solches prozessuales Mitwirkungsrecht von besonderer Bedeutung.

Die besondere Bedeutung dieses Rechts ergibt sich aus der einfachen Tatsache, dass in sehr vielen Zivilprozessen der Ausgang eines Rechtsstreites von der Beurteilung von Tatsachen abhängt, deren Ermittlung und Bewertung nicht in fachliche wohl aber in die richterliche Kompetenz fällt. Da diese richterliche Kompetenz aus einem Juristen aber keinen Arzt, Ingenieur oder Handwerker macht, benötigt das Gericht in einer Vielzahl von Fällen fach- und sachkundige Unterstützung und Beratung, die durch die Beauftragung von Sachverständigen als Gehilfen des Gerichts erreicht wird. Dabei ist eine Vielzahl von Fehlerquellen denkbar aus denen sich Fehler ergeben, die zu einem mangelhaften Gutachten und damit zu einer fehlerhaften Entscheidung führen. Das Recht, die Anhörung des Sachverständigen in mündlicher Verhandlung zu verlangen, gibt den Parteien, in erster Linie natürlich deren Anwälten, die Möglichkeit das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen auf Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen. Nicht selten gelingt es, den Sachverständigen zu einer Revision seines Ergebnisses zu veranlassen, weil ihm Gesichtspunkte aufgezeigt werden, die er übersehen oder auf deren Beachtung er von dem Prozessgericht, entgegen dessen Instruktionspflicht gem. § 404a ZPO, nicht hingewiesen worden war. Es ist auch schon beobachtet worden, dass Tatrichter nach einer solchen Erläuterung des Gutachtens ihre Überzeugung geändert haben.

Die Entscheidung hat darüber hinaus Bedeutung, weil sie vor dem Hintergrund der zum 01.01.2002 in Kraft getretenen Reform des Rechtsmittelrechts zu sehen ist und den Anforderungen des reformierten Rechts an die Prozessführung durch die Parteien Kontur verleiht. Bis zum 31.12.2001 hatte jeder Rechtssuchende, das Erreichen bestimmter Wertgrenzen vorausgesetzt, das elementare Recht auf zwei Tatsacheninstanzen. Nach verlorenem Rechtsstreit bestand die Möglichkeit, gegen eine ungünstige Entscheidung Berufung einzulegen und grundsätzlich den ganzen Streitstoff, einschließlich der Feststellung der Tatsachen, nochmals zu verhandeln. Dies hat sich mit der Reform fundamental geändert. Das Rechtsmittelverfahren soll nur noch der Kontrolle der erstinstanzlichen Entscheidung auf Fehler bei der Tatsachenfeststellung und der Anwendung des materiellen Rechts dienen, an die in erster Instanz fehlerfrei festgestellten Tatsachen bleibt das Berufungsgericht gebunden §§ 513 Abs. 1; 529 ZPO. Hinzu kommt, dass auch Berufungssachen gem. § 526 ZPO auf Einzelrichter zur Entscheidung übertragen werden können. Wenn dann noch berücksichtigt wird, dass Zivilprozesse vor den Landgerichten in der Regel durch Einzelrichter entschieden werden, das Kammerprinzip, nach welchem drei Richter die Sache beurteilen, faktisch abgeschafft ist, ist leicht zu erkennen in welchem Ausmaß die institutionelle Richtigkeitskontrolle zivilrechtlicher Entscheidungen abgebaut wurde.
Daraus ergeben sich zwangsläufig erhöhte Anforderungen an die Prozessführung der Parteien, in erster Linie an deren Anwälte, um zu einer materiell richtigen Entscheidung zu kommen. Vor diesem Hintergrund ist die Möglichkeit der Anhörung des Sachverständigen in mündlicher Verhandlung ein zentrales Instrument der Richtigkeitskontrolle gutachterlicher Tätigkeit und richterlicher Entscheidungsfindung.

Unterlässt es das Instanzgericht einen rechtzeitig gestellten Antrag auf Anhörung des gerichtlich bestellten Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens in mündlicher Verhandlung zu entsprechen, dann ist dies ein Verfahrensfehler, der die Bindung des Berufungsgerichts an die Feststellungen des Erstgerichts beseitigt. Die Anforderungen an die Antragstellung sind moderat. Wird ein solcher Fehler auf Rüge im Berufungsverfahren nicht korrigiert und die Anhörung nachgeholt, „frisst“ sich der Fehler fort und kann die Aufhebung des Berufungsurteils begründen.

Der Senat:

„Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es für die Frage, ob die Ladung eines Sachverstän- digen zur mündlichen Erläuterung des von ihm erstatteten Gutachtens geboten ist, nicht darauf an, ob das Gericht noch Erläuterungsbedarf sieht oder ob gar zu erwarten ist, daß der Gutachter seine Auffassung ändert. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats hat die Partei zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs nach §§ 397, 402 ZPO einen Anspruch darauf, daß sie dem Sachverständigen die Fragen, die sie zur Aufklärung der Sache für erforderlich hält, zur mündlichen Beantwortung vorlegen kann (vgl. u.a. Senatsurteile vom 17. Dezember 1996 - VI ZR 50/96 - VersR 1997, 509 ff.; vom 7. Oktober 1997 - VI ZR 252/96 - VersR 1998, 342; vom 22. Mai 2001 - VI ZR 268/00 - VersR 2002, 120, 121 f.). Dieses Antragsrecht besteht unabhängig von § 411 Abs. 3 ZPO (st. Rspr., vgl. BGHZ 6, 398, 400 f.; 24, 9, 14; Senatsurteile vom 24. Oktober 1995 - VI ZR 13/95 - VersR 1996, 211, 212; vom 17. Dezember 1996 - VI ZR 50/96 - aaO und vom 7. Oktober 1997 - VI ZR 252/96 - VersR 1998, 342, 343 und vom 29. Oktober 2002 - VI ZR 353/01 - VersR 2003, 926). Hat das Landgericht einem rechtzeitig gestellten Antrag auf Ladung eines Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens nicht entsprochen, so muß das Berufungsgericht dem im zweiten Rechtszug wiederholten Antrag stattgeben (Senatsurteil vom 24. Oktober 1995 - VI ZR 13/95 - aaO). Dabei kann von der Partei, die einen Antrag auf Ladung des Sachverständigen stellt, nicht verlangt werden, daß sie die Fragen, die sie an den Sachverständigen zu richten beabsichtigt, im voraus konkret formuliert. Es genügt, wenn sie allgemein angibt, in welcher Richtung sie durch ihre Fragen eine weitere Aufklärung herbeizuführen wünscht (BGHZ 24, 9, 14 f.).“

"Schon das Landgericht hätte den Sachverständigen laden müssen. War mithin das Verfahren in erster Instanz verfahrensfehlerhaft, so war das Berufungsgericht an die Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil nicht gebunden. Es hätte seinerseits den Sachverständigen laden müssen. Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Recht der Partei auf mündliche Anhörung des medizinischen Sachverständigen haben auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozeßreformgesetz - ZPO-RG) vom 27. Juli 2001 (BGBl. I 1887) ihre Gültigkeit behalten. Das Berufungsgericht durfte die auf Grund des Gutachtens getroffenen Feststellungen seiner Entscheidung nicht zugrunde legen. Zwar ist ein Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 1 ZPO grundsätzlich an die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen gebunden. Diese Bindung entfällt aber, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit entscheidungserheblicher Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO). Dabei können sich konkrete Anhaltspunkte auch aus Fehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03 - VersR 2004, 1177, 1178, zur Veröffentlichung in BGHZ 159, 245 bestimmt; BGH, Urteile vom 12. März 2004 - V ZR 257/03 - WM 2004, 845, 846, zur Veröffentlichung in BGHZ 158, 269 bestimmt und vom 19. März 2004 - V ZR 104/03 - zur Veröffentlichung in BGHZ 158, 295 bestimmt; Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. 14/4722, S. 100; MünchKommZPO/Aktualisierungsband-Rimmelspacher, aaO, § 529 Rdn. 12; Rimmelspacher, NJW-Sonderheft aaO, 11, 15; derselbe, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann, NJW 2003, 169, 171). Wurden Tatsachenfeststellungen auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens getroffen, kann auch die Unvollständigkeit des Gutachtens Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen wecken (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2003 - VI ZR 361/02 - NJW 2003, 3480, 3481 und vom 8. Juni 2004 - VI ZR 230/03 - VersR 2004, 1477, zur Veröffentlichung in BGHZ 159, 254 bestimmt; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 18; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 529 Rdn. 9)." § 397 ZPO Fragerecht der Parteien
(1) Die Parteien sind berechtigt, dem Zeugen diejenigen Fragen vorlegen zu lassen, die sie zur Aufklärung der Sache oder der Verhältnisse des Zeugen für dienlich erachten.
(2) Der Vorsitzende kann den Parteien gestatten und hat ihren Anwälten auf Verlangen zu gestatten, an den Zeugen unmittelbar Fragen zu richten.
(3) Zweifel über die Zulässigkeit einer Frage entscheidet das Gericht.

§ 402 ZPO Anwendbarkeit der Vorschriften für Zeugen
Für den Beweis durch Sachverständige gelten die Vorschriften über den Beweis durch Zeugen entsprechend, insoweit nicht in den nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten sind.

§ 404a ZPO Leitung der Tätigkeit des Sachverständigen
(1) Das Gericht hat die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und kann ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen.
(2) Soweit es die Besonderheit des Falles erfordert, soll das Gericht den Sachverständigen vor Abfassung der Beweisfrage hören, ihn in seine Aufgabe einweisen und ihm auf Verlangen den Auftrag erläutern.
(3) Bei streitigem Sachverhalt bestimmt das Gericht, welche Tatsachen der Sachverständige der Begutachtung zugrunde legen soll.
(4) Soweit es erforderlich ist, bestimmt das Gericht, in welchem Umfang der Sachverständige zur Aufklärung der Beweisfrage befugt ist, inwieweit er mit den Parteien in Verbindung treten darf und wann er ihnen die Teilnahme an seinen Ermittlungen zu gestatten hat.
(5) Weisungen an den Sachverständigen sind den Parteien mitzuteilen. Findet ein besonderer Termin zur Einweisung des Sachverständigen statt, so ist den Parteien die Teilnahme zu gestatten.

§ 411 ZPO Schriftliches Gutachten
(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, soll das Gericht dem Sachverständigen eine Frist setzen, innerhalb derer er das von ihm unterschriebene Gutachten zu übermitteln hat.
(2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverständiger die Frist, so kann gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden. Das Ordnungsgeld muss vorher unter Setzung einer Nachfrist angedroht werden. Im Falle wiederholter Fristversäumnis kann das Ordnungsgeld in der gleichen Weise noch einmal festgesetzt werden. § 409 Abs. 2 gilt entsprechend.
(3) Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen anordnen, damit er das schriftliche Gutachten erläutere.
(4) Die Parteien haben dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Das Gericht kann ihnen hierfür eine Frist setzen; § 296 Abs. 1, 4 gilt entsprechend.

§ 513 ZPO Berufungsgründe
(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

§ 529 ZPO Prüfungsumfang des Berufungsgerichts
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
1.     die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.     neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.