Die vorliegende Entscheidung behandelt einen Problemkreis der in der alltäglichen Regulierungspraxis den Rechtsschutzversicherten und - nicht nur gelegentlich - deren Anwälten erheblichen Verdruss bereitet. Es handelt sich um die nicht seltenen Fälle, in denen ein Rechtsschutzversicherter einen Versicherungsfall meldet, um Kostendeckung für die außergerichtliche Interessenwahrnehmung ersucht und diese auch erhält.
Häufig führt die daraufhin einsetzende Tätigkeit des Anwaltes zu einer einvernehmlichen Erledigung der Angelegenheit, ohne dass eine ausdrückliche Kostenregelung vereinbart wird oder unter ausdrücklicher Ablehnung der Übernahme der Kosten des Versicherten durch dessen Anspruchsgegner. In der weitaus überwiegenden Anzahl der Fälle werden solche außergerichtlichen Einigungen getroffen, ohne dass zuvor der Rechtsschutzversicherer um seine Zustimmung zu der vereinbarten Kostenregelung ersucht wird.
Wird der Rechtschutzversicherer in solchen Fällen vor Abschluss informiert, wird in der Regel die Zustimmung unter Übernahme der vollen Kosten des Versicherungsnehmers erteilt, ohne dass die Frage der Übernahme von Kosten der Gegenseite oder deren Erstattung durch die Gegenseite problematisiert wird, da die Versicherer eine solche außergerichtliche Erledigung einer sehr viel aufwändigeren gerichtlichen Klärung vorziehen. Anders ist es fast immer dann, wenn das Risiko einer teuren gerichtlichen Auseinandersetzung durch eine außergerichtliche Einigung, ohne vorherige Konsultation des Rechtsschutzversicherers, bereits gebannt ist. Dann pflegen die Versicherer sehr genau hinzuschauen und lehnen die vollständige Übernahme der Kosten des vom Versicherungsnehmer eingeschalteten Anwaltes meist ab.
Sie berufen sich dabei auf die Bestimmungen der Allgemeinen Rechtsschutzbedingungen, im vorliegend entschiedenen Fall auf die Klausel § 5 Abs. 3 lit. b ARB 2000, die vorsehen, dass der Versicherer die Kosten nicht zu tragen hat, die im Zusammenhang mit einer einverständlichen Erledigung entstanden sind, soweit sie nicht dem Verhältnis des vom Versicherungs-nehmer angestrebten Ergebnisses zum erzielten Ergebnis entsprechen.
Das sind die Fälle, in denen der Versicherungsnehmer z. B. einen Anspruch auf Zahlung von 10.000,-- € gegen seinen Anspruchsgegner geltend macht, im Wege der außergerichtlichen Verhandlung und Einigung aber nur 3.000,-- € davon durchsetzen kann und eine Vereinbarung über die Kostentragung in dem außergerichtlichen Vergleich nicht enthalten ist. Der Versicherte hat also gerade einmal 30% dessen durchgesetzt was er ursprünglich glaubte, beanspruchen zu können. Mit Kosten der Gegenseite ist er nicht belastet. Er reicht dann die Kostenrechnung seines Anwaltes aus dem Streitwert von 10.000,-- € bei seinem Rechtsschutzversicherer ein und erwartet deren Regulierung oder Erstattung.
Rechtsschutzversicherer verfahren dann gerne so, dass sie lapidar mitteilen, dass nur eine Quote von 30 % der Ausgangsforderung erreicht so, so dass auch nur 30 % der Kosten des eigenen Anwaltes des Versicherten zu erstatten seien (wirklich!).
Einen solchen Fall hatte der IV Zivilsenat des Bundesgerichtshofes im vorliegenden Fall zu entscheiden.
Der Senat bleibt bei seiner Auffassung, dass es sich bei dieser Klausel um einen sogenannten Risikoausschluss handelt, nicht um eine Obliegenheit. Der Senat bestätigt sodann unter Verweis auf sein Urteil vom 25. Januar 2006 – IV ZR 207/04, dass diese Klausel auch für außergerichtliche Vergleiche gilt und zwar auch dann, wenn der Vergleich keine Kostenregelung enthält, diese aber konkludent (Kostenaufhebung) getroffen ist.
Aus der Tatsache, dass es sich bei dieser Klausel um einen Risikoausschluss handelt leitet der Senat zivilprozessrechtlich folgerichtig ab, dass die in der Klausel vorgesehene Kürzungsbefugnis eine Einwendung ist, für deren durchgreifen der Versicherer das Vorliegen der tatsächlichen Tatbestandsvoraussetzungen darzulegen und im Bestreitensfalle auch zu beweisen hat. Um dies prüfen zu können, klärt der Senat zunächst den dem Versicherungsnehmer erkennbaren Sinn und Zweck dieser Klausel. Der Senat:
„ aa) Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats so auszulegen wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse diese bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83 unter III 1 b).
 
Risikoausschlussklauseln sind dabei eng und nicht weiter auszulegen, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordert. Denn der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht nicht damit zu rechnen, dass er Lücken im Versicherungsschutz hat, ohne dass die Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht (Senatsbeschluss vom 24. Juni 2009 - IV ZR 110/07, VersR 2009, 1617 Rn. 10 m.w.N.).

Danach ist für ein Eingreifen des Ausschlusstatbestands aus der maßgeblichen Sicht des Versicherungsnehmers jedenfalls erforderlich, dass er zu Lasten des Versicherers - ausdrücklich oder konkludent - Kostenzugeständnisse gemacht hat. Davon ist auszugehen, wenn die Kos-tenlast zu seinem Nachteil von der angesichts der Obsiegensquote objektiv gebotenen Kostenverteilung abweicht. Anderenfalls würde das in § 1 ARB 94/2000 gegebene Leistungsversprechen der Beklagten als Versicherer, dafür zu sorgen, dass der Versicherungsnehmer seine rechtlichen Interessen wahrnehmen kann und die für die Interessenwahrnehmung erforderlichen Kosten zu tragen, ausgehöhlt, zumal sie dem Kläger bereits Deckungsschutz für die Geltendmachung seiner Ansprüche erteilt hatte.“
Der Senat schließt sich der zutreffenden Auffassung an, dass die Klausel nicht schon dann eingreifen kann, wenn das Ergebnis der Auseinandersetzung hinter dem zunächst verfolgten Ziel zurück bleibt, sondern nur dann, wenn damit ein zweckwidriges Kostenzugeständnis an den Anspruchsgegner verbunden ist.
Daran knüpft der Senat die Anforderung an den Vortrag des Rechtsschutzversicherers, im Zahlungsprozess ein solches Kostenzugeständnis substantiiert darzulegen, also eine von der materiellen Rechtslage zu Gunsten des Anspruchsgegners abweichende Kostenregelung darzutun und zu belegen. Unterlässt der Rechtsschutzversicherer diesen Vortrag und beruft sich lediglich auf eine rechnerische Abweichung von der Quote des Obsiegens zum Unterliegen, kann die Einwendung nicht durchgreifen, der Versicherer ist zur Zahlung zu verurteilen.

Der Senat:
„bb) Ein solches Kostenzugeständnis hat die Beklagte hier nicht dargelegt. Das gilt selbst dann, wenn eine konkludent vereinbarte Kostenaufhebung unterstellt wird. Denn der Kläger hat mit dem Ergebnis der von ihm erzielten Einigung nicht überwiegend obsiegt. Die Obsiegensquote, die in den Vorinstanzen lediglich "rechnerisch unstreitig" war, kann nicht allein nach dem bei Durchführung des Vergleichs zurückzuzahlenden Kaufpreis bestimmt werden, sondern hat den gesamten Vergleichsinhalt zu berücksichtigen. Dabei ist einerseits zu bedenken, dass der Kläger nur einen Teil seines Kaufpreises zurückerhält, gleichwohl aber das erworbene Fahrzeug zurückzugeben hat, ohne dass klar ist, in welchem Umfang hierbei Ge-genansprüche des Verkäufers (z.B. auf Nutzungsentschädigung) berücksichtigt sind. Vor allem aber liegt ein erheblicher zusätzlicher Nachteil für den Kläger gegenüber der an sich erstrebten Rückabwicklung des Vertrages nach den §§ 437 Nr. 2, 440, 323 BGB darin, dass die vereinbarte Rückabwicklung an den Erwerb eines anderen Fahrzeugs beim Verkäufer geknüpft worden ist. Anders als bei einem vollen Erfolg seines ursprünglichen Begehrens kann der Kläger damit nicht frei über den zurückerhaltenen Betrag verfügen. Wie dieser beträchtliche Nachteil der Verknüpfung mit einem Neugeschäft zu bewerten ist, kann er aus seiner Warte nicht ohne weiteres beurteilen.“ Ergeben sich im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Erfolgsverhältnisses, ist der Versicherer jedenfalls nach Treu und Glauben gehalten, eine der gesetzlichen Ersatzregelung des § 98 ZPO entsprechende Kostenaufhebung zu akzeptieren, sofern sie nach den Ergebnissen in der Hauptsache noch vertretbar erscheint (Urteil vom 25. Januar 2006 – IV ZR 207/04).

Die Mitarbeiter der Rechtsschutzversicherungen treffen jeden Tag tausende Entscheidungen über Deckungszusagen oder Deckungsablehnungen, über die Erstattung von Kosten oder deren Zurückweisung. Der Großteil dieser Entscheidungen erfolgt vertragskonform und gibt zu keinerlei Beanstandungen Anlass. Es gibt allerdings Bereiche in denen die Quote fehler-hafter Entscheidungen signifikant ist. Auffällig wird das naturgemäß meist nur in den Fällen, in denen Fehler zum Nachteil der Versicherungsnehmer auftreten. In dem hier angesprochenen Feld der Ablehnung der Übernahme von Kosten bei außergerichtlicher Streiterledigung zeigt die Erfahrung aber, dass mit einer extrem hohen Fehlerquote gerechnet werden muss. Lehnt ein Rechtschutzversicherer in einem solchen Fall Ihren Kostenerstattungsanspruch unter Berufung auf ein angebliches Kostenzugeständnis ab, dann ist die Wahrscheinlichkeit recht hoch, dass diese Ablehnung nicht gerechtfertigt ist. Im Falle einer Ablehnung der Übernahme von Kosten sollten Sie die Entscheidung Ihres Versicherers in jedem Fall durch einen Rechtsanwalt, am besten durch einen Fachanwalt für Versicherungsrecht prüfen lassen.


ARB 2000 (Musterbedingungen GdV)

§ 5 Leistungsumfang

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(3) Der Versicherer trägt nicht
•    a) Kosten, die der Versicherungsnehmer ohne Rechtspflicht übernommen hat;
•    b) Kosten, die im Zusammenhang mit einer einverständlichen Erledigung entstanden sind, soweit sie nicht dem Verhältnis des vom Versicherungsnehmer angestrebten Ergebnis-ses zum erzielten Ergebnis entsprechen, es sei denn, dass eine hiervon abweichende Kosten-verteilung gesetzlich vorgeschrieben ist;
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