BGH Urteil vom 19. Dezember 2012 -  IV ZR 213/11: Ein Gespenst geht um im Kreis der Anwender von Rechtsschutzversicherungsbedingungen, ein Gespenst namens Intransparenz. Befürchtet oder beschworen wird die Intransparenz der Klauseln wie § 5 Abs. 3b ARB 94 über den Ausschluss der Erstattung von Kosten, die im Zusammenhang mit  einer  außergerichtlichen, einverständlichen Erledigung einer Angelegenheit (z.B. Vergleich) vom Versicherungsnehmer getragen werden, soweit diese Kosten nicht dem Verhältnis des vom Versicherungsnehmer angestrebten Ergebnisses zum erzielten Ergebnis, also der Quote von Obsiegen zu Unterliegen,  entsprechen.
Und, wie das mit Gespenstern eben so geht, gibt es solche, die das Gespenst gar nicht sehen oder sehen können, und solche, die immer wieder von Erscheinungen des Gespenstes zu berichten wissen. So auch im vorliegenden Fall, in dem das AG Solingen den in der Sache spukenden Ungeist (Ignoranz des Kostenerstattungsrechts) nicht im Ansatz gesehen hatte, das Landgericht Wuppertal jedoch vermeinte, endlich eine Manifestation des unheimlichen Gespenstes Intransparenz in den Gefilden des § 5 Abs. 3b ARB 94 belegen zu können. So hat sich der u.a. für das Versicherungsvertragsrecht zuständige IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zum wiederholten Male in diesen unheimlichen Gefilden auf Gespensterjagd begeben, konnte das Gespenst aber einmal mehr nicht dingfest machen  und exorzieren.

Zunächst knüpft der Senat an sein letztes Urteil vom 25. Mai 2011 an und erinnert, dass die Klausel § 5 Abs. 3b ARB 94 auch auf außergerichtliche Vergleiche anzuwenden ist.  Das ergibt sich, so der Senat, „aus ihrem Zweck, der darin besteht zu verhindern, dass der Versicherungsnehmer bei den Verhandlungen über die Einigung "unnötige" Zugeständnisse im Kostenpunkt zu Lasten des Rechtsschutzversicherers macht, um vom Gegner weitere Zugeständnisse in der Hauptsache zu erhalten (Senatsurteile vom 25. Mai 2011 - IV ZR 59/09, VersR 2011, 1005 Rn. 12; vom 25. Januar 2006 - IV ZR 207/04, VersR 2006, 404 Rn. 20 f.; vom 16. Juni 1977 - IV ZR 97/76, VersR 1977, 809 unter I 1).“ Es ist in absehbarer Zeit nicht zu erwarten, dass der Senat zu der Auffassung gelangen wird, dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer bleibe bei aufmerksamer Lektüre dieser Sinn der Klausel für immer verschlossen.

Dann stellt der Senat nochmals klar, dass es Sache des Rechtsschutzversicherers sei, sowohl im Passivprozess, also im Falle der Zahlungsklage des Versicherungsnehmers, als auch –erst recht – im Aktivprozess wegen Rückforderung angeblich rechtsgrundlos gezahlter Kosten, gem. § 812 BGB darzulegen und zu beweisen, dass der Versicherungsnehmer ein zweckwidriges Kostenzugeständnis gemacht habe, um dann für den konkreten Fall fest zu stellen, selbstverständlich diskret formuliert, dass die Rückforderungsklage des Rechtschutzversicherers in allen Instanzen unschlüssig war und auch in der Revisionsinstanz nicht schlüssig gemacht worden sei, weil für ein solch zweckwidriges Kostenzugeständnis rein gar nichts vorgetragen war. Allein die Bildung einer Quote aus geltend gemachter Forderung zu erhaltener Leistung, wie das in den Leistungsabteilungen der Rechtschutzversicherer landauf, landunter gehandhabt wird, besagt in den Fällen einer außergerichtlichen Einigung noch nichts über das Vorliegen eines solchen „zweckwidrigen“ Kostenzugeständnisses und führt noch nicht zur Schlüssigkeit einer auf die Klausel § 5 Abs. 3b ARB 94 i. V. m. § 812 BGB  und die Quote gestützten Rückforderungsklage.

Ein solches zweckwidriges Kostenzugeständnis bei einem außergerichtlichen Vergleich setzt nämlich voraus, was den Rechtsschutzversicherern scheinbar unbekannt, vorgeblich jedenfalls in jedem konkreten Anwendungsfall eine überraschend neue Erkenntnis zu sein scheint, dass dem Versicherungsnehmer überhaupt ein Kostenerstattungsanspruch zusteht.
Das kann, bei einem außergerichtlichen Vergleich zwingend aus der Natur der Sache folgend, nur ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch sein, also ein  schuldrechtlicher Anspruch materiellen Rechts des Versicherungsnehmers gegen seinen Kontrahenten auf Erstattung der dem Versicherungsnehmer entstandenen Rechtsberatungs- und Rechtsverfolgungskosten, z.B. aus Verzug des Anspruchsschuldners oder, wie häufig bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus Delikt, wenn die Einschaltung eines Anwaltes zur Rechtsverfolgung geboten war und dessen Kosten adäquat-kausale Folge der unerlaubten Handlung und damit Teil des Schadens sind. Sehr häufig existiert ein solcher materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch allerdings nicht, insbesondere dann, wenn der Versicherungsnehmer von seinem Kontrahenten unberechtigter Weise in Anspruch genommen wird, wenn sich diese Inanspruchnahme nicht ihrerseits als Pflichtverletzung in einer rechtlichen Sonderverbindung, z. B. einem Vertrag darstellt (sehr instruktiv dazu z. B. BGH Urteil vom 12. Dezember 2006 – VI ZR 224/05 -; Urteil vom 23. Januar 2008 – VIII ZR 246/06; Urteil vom 13. Januar 2011 – IX ZR 110/10).

Abschließend stellt der Senat fest, dass noch nicht einmal die von der Revisionsklägerin angenommene Quote des Obsiegens zum Unterliegen, die der Klageforderung zu Grunde gelegt worden war, nach dem unstreitigen Sachverhalt sachlich zutreffend gebildet worden war:
„Schließlich liegt in der Kostenaufhebung im Streitfall auch deshalb kein Zugeständnis der Beklagten, weil sie mit dem Ergebnis der erzielten Einigung nicht überwiegend obsiegt hat. Die Bausparkasse hat der Beklagten nach dem Vergleichsinhalt zwar einen Zwischenkredit über 18.000 € gewährt, nachdem diese zuvor einen Anspruch auf Auszahlung eines Bauspar-darlehens von 28.000 € geltend gemacht hatte. Insoweit kann aber nicht allein auf das Ver-hältnis dieser beiden Zahlen zueinander abgestellt werden; vielmehr ist zu berücksichtigen, dass das Bauspardarlehen eben noch nicht zugeteilt und das Zwischendarlehen nur zu einem weitaus höheren Zinssatz gewährt wurde. Letztlich hat die Beklagte damit das begehrte Bauspardarlehen nicht erhalten, sondern stattdessen eine andere Leistung, die nicht nur der Darlehenshöhe nach ungünstiger ausgefallen ist.“

Es fragt sich ob das Gespenst der Intransparenz der Klausel vielleicht nicht doch ein bloßer Popanz ist. Der IV. Zivilsenat jedenfalls konnte seit 1977 keine Fallkonstellation feststellen, in der es auf die Frage angekommen wäre ob § 5 Abs. 3 b, bzw. die entsprechenden Vorgänger- und Nachfolgeklauseln intransparent sind oder nicht. Stets waren z.T. grobe Fehler bei der Anwendung des materiellen Rechts und des Prozessrechts, insbesondere im Bereich der Darlegungs- und Beweislast zu konstatieren.
In der Praxis der Instanzgerichte wird von den Prozessparteien und leider auch von den Gerichten gerne die Prüfung des materiellen Kostenerstattungsrechts ganz ausgeblendet, man stürzt sich sogleich auf die Diskussion der Problematik der scheinbaren Intransparenz des § 5 Abs. 3b ARB 94. Das führt sehr häufig dazu, dass Rechtsschutzversicherer Deckungs- und Rückforderungsprozesse gegen die materielle Rechtslage führen und gewinnen können, weil seitens der Versicherungsnehmer im Prozess zwar viele DIN A 4 Seiten mit Erwägungen zur Transparenz von Versicherungsbedingungen gefüllt werden, gleichwohl zum vorgeblichen Kostenzugeständnis unzureichend vorgetragen, insbesondere schon das bloße Bestreiten eines Kostenzugeständnisses unterlassen wird.

Die Mitarbeiter der Rechtsschutzversicherungen treffen jeden Tag tausende Entscheidungen über Deckungszusagen oder Deckungsablehnungen, über die Erstattung von Kosten oder deren Zurückweisung. Der Großteil dieser Entscheidungen erfolgt vertragskonform und gibt zu keinerlei Beanstandungen Anlass. Es gibt allerdings Bereiche in denen die Quote fehlerhafter Entscheidungen signifikant ist. Auffällig wird das naturgemäß meist nur in den Fällen, in denen Fehler zum Nachteil der Versicherungsnehmer auftreten. In dem hier angesprochenen Feld der Ablehnung der Übernahme von Kosten bei außergerichtlicher Streiterledigung zeigt die Erfahrung aber, dass mit einer extrem hohen Fehlerquote gerechnet werden muss. Lehnt ein Rechtschutzversicherer in einem solchen Fall Ihren Kostenerstattungsanspruch unter Berufung auf ein angebliches Kostenzugeständnis ab, dann ist die Wahrscheinlichkeit recht hoch, dass diese Ablehnung nicht gerechtfertigt ist. Im Falle einer Ablehnung der Übernahme von Kosten sollten Sie die Entscheidung Ihres Versicherers in jedem Fall durch einen Rechtsanwalt, am besten durch einen Fachanwalt für Versicherungsrecht prüfen lassen.

ARB 94 (Musterbedingungen GdV)
§ 5 Leistungsumfang

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(3) Der Versicherer trägt nicht
•    a) Kosten, die der Versicherungsnehmer ohne Rechtspflicht übernommen hat;
•    b) Kosten, die im Zusammenhang mit einer einverständlichen Erledigung entstanden sind, soweit sie nicht dem Verhältnis des vom Versicherungsnehmer angestrebten Ergebnisses zum erzielten Ergebnis entsprechen, es sei denn, dass eine hiervon abweichende Kostenverteilung gesetzlich vorgeschrieben ist;
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