Vorsicht ist nach dieser Entscheidung des u.a. für das Versicherungsvertragsrecht zuständigen IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes beim Abschluss von außergerichtlichen Vergleichen geboten. Der Senat hat sich mit der vorliegenden Entscheidung der Auffassung angeschlossen, dass der Ausschlusstatbestand des § 2 Abs. 3 a ARB 75 auch außergerichtliche Vergleiche erfasst. Die Entscheidung ist bedeutsam, weil nach wie vor viele Versicherungsverträge bestehen, denen noch die ARB 75 zu Grunde liegen aber auch deshalb, weil die nachfolgenden ARB 94/2000 in § 5 Abs. 3 b eine im wesentlichen identische Regelung für den Fall beinhalten, dass der Versicherte im Falle eines Vergleiches eine für ihn ungünstigere Kostenregelung akzeptiert, als sie dem Verhältnis von Obsiegen zum Unterliegen (ARB 75) bzw. des angestrebten Ergebnisses zum erzielten Ergebnis (ARB 94/2000) entspräche.

Der Senat ist allerdings weiter der Meinung, dass diese Ausschlussklausel auch dann eingreift, wenn eine außergerichtliche Einigung eine ausdrückliche Regelung der Kostentragung nicht enthält. In einem solchen Fall, so der Senat liege dann, wenn mit dem Vergleich alle Ansprüche aus einem streitigen Rechtsverhältnis geregelt werden sollten, im Verzicht auf eine Kostenregelung die konkludente Vereinbarung einer Kostenaufhebung. Damit übernehme jede Partei Ihre eigenen Kosten.

Der Rechtsschutzversicherte, der bei einer außergerichtlichen Einigung also ohne ausdrückliche Kostenregelung die streitigen Ansprüche umfassend erledigt, geht also das Risiko ein, dass der Rechtsschutzversicherer seine Erstattungsleistung quotal kürzt, wenn das Verhältnis von Obsiegen zu Unterliegen für den Versicherten günstiger gewesen wäre als die Kostenaufhebung es widerspiegelt. Das sind all die Fälle, in denen der Versicherte mehr als die Hälfte des angestrebten Zieles erreicht hat.
Diese Entscheidung wirft Fragen auf. Die Formulierung der Begründung legt den Schluss nahe, dass es auf die ursprüngliche materielle Rechtslage gar nicht ankommen soll, der Senat:
„Auch unter Berücksichtigung seines Interesses an möglichst lückenlosem Rechtsschutz bei der Wahrnehmung seiner Interessen wird der verständige Versicherungsnehmer bei aufmerksamer Beachtung des Wortlauts der Klausel erkennen, dass sein Rechtsschutzversicherer ihm nach einem - gerichtlichen oder außergerichtlichen - Vergleich ohne Rücksicht auf die ursprüngliche Rechtslage nur diejenigen Kosten der Rechtsverfolgung erstatten muss, die ihm im Fall einer Entscheidung durch Urteil gemäß §§ 91 ff. ZPO vom Gericht auferlegt worden wären, wenn es ein Urteil mit demselben Inhalt wie im Vergleich erlassen hätte (Senatsurteil vom 16. Juni 1977 aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Februar 1985 - IVa ZR 137/83 - VersR 1985, 538 unter 4 a und b; OLG Nürnberg VersR 1982, 393; OLG Hamm VersR 1999, 1276).“

Es ist fraglich ob das sachgerecht ist, denn in vielen Fällen sind bei außergerichtlicher Erledigung auch dann wenn der Versicherte seinen Begehren vollständig oder nahezu vollständig durchsetzen konnte, schlechterdings keine Kostenerstattungsansprüche begründet, weil es an deren materiell-rechtlichen Voraussetzungen fehlt und ein Prozessrechtsverhältnis das einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch erst begründet, noch nicht besteht? Muss der Versicherte den Versuch einer außergerichtlichen Einigung an der Weigerung der Gegenseite scheitern lassen,  materiell-rechtlich nicht geschuldete Rechtsberatungskosten zu  übernehmen? Was ist in die Kürzung einzubeziehen? Sind nur die Kosten des eigenen Anwalts entsprechend der Obsiegens/Unterliegensquote zu kürzen? Was ist, wenn die Gegenseite überhaupt nicht anwaltlich vertreten war? Ist dann eine hypothetische Kostenausgleichung durchzuführen oder werden die Anwaltskosten des Versicherten ohne Rücksicht auf die Vertretungsverhältnisse der Gegenseite einfach nach der Quote gekürzt oder muss so gerechnet werden also ob in diesen Fällen die Gegenseite ebenfalls anwaltlich vertreten gewesen wäre? Wie verhält es sich wenn die Frage der Kosten im Vergleich ausdrücklich offen gelassen wird? Kann dann der Rechtsschutzversicherer auf die aktive Geltendmachung von Kostenerstattungsansprüchen auf eigene Rechnung und eigenes Risko verwiesen werden?
Angesichts der Vielzahl der streitigen Fälle und der Uneinheitlichkeit der Regulierungspraxis der Rechtsschutzversicherer und der vielen offenen Frage ist zu hoffen, dass der Senat sehr bald Gelegenheit erhält sich erneut mit dieser Klausel zu befassen. § 2 Umfang ARB 75

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(3) Der Versicherer trägt nicht

    a)die Kosten, die aufgrund einer gütlichen Erledigung, insbesondere eines Vergleiches, nicht dem Verhältnis des Obsiegens zum Unterliegen entsprechen oder deren Übernahme durch den Versicherungsnehmer nach der Rechtslage nicht erforderlich ist;

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§ 5 Leistungsumfang ARB 94/2000 ...

(3) Der Versicherer trägt nicht

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    b) Kosten, die im Zusammenhang mit einer einverständlichen Erledigung entstanden sind, soweit sie nicht dem Verhältnis des vom Versicherungsnehmer angestrebten Ergebnisses zum erzielten Ergebnis entsprechen, es sei denn, dass eine hiervon abweichende Kostenverteilung gesetzlich vorgeschrieben ist;