Die medizinische Begutachtung einer Prozesspartei ist in Prozessen aller Gerichtsbarkeiten und in mannigfaltigen Rechtsverhältnissen zur Feststellung eines Sachverhaltes erforderlich, an den bestimmte Rechtsfolgen geknüpft werden sollen. Im Bereich der Personenversicherung liegt der Schwerpunkt der streitigen Auseinandersetzung zwischen den Parteien meist auf der ärztlichen Feststellung und Bewertung der körperlichen und geistigen Funktionen eines Versicherten. Im Zivilprozess obliegt es dem Gericht, sofern ein entsprechender Beweisantritt erfolgt ist - § 403 ZPO -und die Parteien nicht einvernehmlich einen bestimmten Sachverständigen vorschlagen, einen für die entscheidungserheblichen medizinischen Sachverhalte kompetenten Sachverständigen auszuwählen, zu bestellen und hinsichtlich der offenen Beweisfragen ordnungsgemäß zu instruieren, §§404, 404a ZPO. Dabei kann es durchaus vorkommen, dass die Person des vom Gericht ausgewählten Gutachters der einen oder anderen Prozesspartei aus Gründen, die nicht in der fachlichen Eignung liegen, suspekt erscheint und deshalb Zweifel an einer unvoreingenommenen Erledigung des Gutachtenauftrages entstehen.
Der gerichtlich bestellte Sachverständige kann deshalb aus denselben Gründen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, § 406 Abs. 1 ZPO. Schon aus dem Wortlaut des Gesetzes ist zu entnehmen, dass dazu nicht der Nachweis objektiv bestehender Befangenheit erforderlich ist, sondern aus ausreicht, wenn die Besorgnis der Befangenheit besteht. Besorgnis der Befangenheit ist anzunehmen, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen, § 42 Abs. 2 ZPO.
Dabei wird vorausgesetzt, dass die ablehnende Partei nicht nur ganz unvernünftige Zweifel haben darf, dass der Sachverständige es ihr gegenüber an der gebotenen Neutralität und Unparteilichkeit fehlen lasse. Aus Sicht des Ablehnenden müssen genügend objektive Gründe vorliegen, die nach Meinung einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen zu zweifeln. Die Gründe dafür sind mannigfaltig. Das in § 406 ZPO geregelte Ablehnungsrecht ist allerdings befristet und betrifft nur den Fall, dass Umstände, die die Besorgnis der Befangenheit begründen, schon bei mit der Bestellung und der Bekanntgabe der Person des bestellten Sachverständigen an die Parteien, bekannt sind oder innerhalb der Ablehnungsfrist bekannt werden.
Es ist natürlich denkbar und in der forensischen Praxis häufig, dass sich Gründe aus denen eine Partei die Besorgnis der Befangenheit ableiten möchte, erst im Verlaufe des Beweisverfahrens, im Rahmen der der Gutachtenerstellung vorausgehenden gutachterlichen ärztlichen Untersuchung oder nach Vorlage des Gutachtens an das Gericht und Weiterleitung an die Parteien ergeben. Das ist häufig dann zu beobachten, wenn ein Gutachtenergebnis nicht der Position der die Befangenheitsablehnung betreibenden Partei bestätigt.
Mit einer solchen Befangenheitsablehnung hatte es der u. a. für Rechtsstreite auf dem Gebiet des  Versicherungsvertragsrechts zuständige 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart zu tun. Dort hatte die klagende Versicherungsnehmerin, die glaubte, aufgrund des Verlaufs der Untersuchung und der Kommunikation mit dem Sachverständigen, Zweifel an der Unvoreingenommenheit des bestellten Gutachters haben zu dürfen, ganz offensichtlich das Gutachtenergebnis abgewartet, um erst dann zu entscheiden, ob sie Ablehnungsgründe geltend machen wolle oder nicht. Diese Art des Rosinenpickens hat der Senat für unzulässig erachtet.

Leitsätze des Senats:
1. Ein Befangenheitsgrund gegen einen Sachverständigen ist - außerhalb des engen Anwendungsbereichs des § 406 Abs. 2 S. 1 ZPO - "unverzüglich" entsprechend § 121 BGB und damit ohne schuldhaftes Zögern geltend zu machen, § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO.



2. "Unverzüglich" bedeutet bei einem einfach gelagerten Sachverhalt (hier: behauptete Äußerung des Sachverständigen bei ärztlicher Untersuchung der Klägerin), dass ein behaupteter Befangenheitsgrund gegen einen Sachverständigen binnen 5 Tagen geltend zu machen ist.



3. Behauptete Befangenheitsgründe können nicht bis zur Erstattung eines schriftlichen Gutachtens in "Reserve" gehalten oder gesammelt werden.



4. "Unverzüglich" ist bei einem behaupteten Befangenheitsgrund, der sich aus einem schriftlichen Gutachten selbst ergibt, ausnahmsweise die vom Gericht etwaig gesetzte Frist für Einwendungen gegen ein schriftliches Gutachten gem. § 411 Abs. 4 ZPO (Anschluss an BGH NJW-RR 2011, 1555 f).
Ist durch das Gericht für etwaige Einwendungen gegen ein schriftliches Gutachten keine Frist gem. § 411 Abs. 4 ZPO gesetzt worden, sind Befangenheitsgründe "unverzüglich" entsprechend § 121 BGB geltend zu machen (Anschluss an BGH MDR 2005, 1007 f.; BGH NJW-RR 2011, 1555 f.).



5. Ein Befangenheitsantrag gegen einen im Verfahren nur kurze Zeit bestellten, wegen allgemeiner Arbeitsüberlastung sofort wieder entpflichteten und in der Sache nie tätigen Sachverständigen ist unzulässig.

Das bedeutet, dass die Partei, die sich im Rahmen der Beweisaufnahme in einem Zivilrechtsstreit einer ärztlichen Begutachtung unterziehen muss und im Verlaufe dieses Untersuchungsgeschehens meint, Umstände erkannt zu haben, die die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen, sich binnen fünf Tagen ab Kenntnis dieser Umstände zur Ablehnung des Sachverständigen entschlossen und diese gegenüber dem Gericht erklärt haben muss. Taktischem Abwarten und der Möglichkeit der Prozessverzögerung ist damit effektiv begegnet, während in begründeten Fällen ausreichend Zeit zur Ablehnung verbleibt, die ja in der Regel noch mit dem eigenen Prozessbevollmächtigten besprochen werden muss. Für die anwaltliche Praxis folgt daraus, dass der Anwalt, sobald er Kenntnis von Umständen im Rahmen der Untersuchung erlangt,  die die Besorgnis der Befangenheit begründen, dafür zu sorgen hat, dass ein befangener Gutachter innerhalb dieser Frist auch abgelehnt wird und die zur Einhaltung der Frist erforderlichen Vorkehrungen zu treffen hat.

§ 403 ZPO Beweisantritt
Der Beweis wird durch die Bezeichnung der zu begutachtenden Punkte angetreten.

§ 404 ZPO Sachverständigenauswahl
(1) Die Auswahl der zuzuziehenden Sachverständigen und die Bestimmung ihrer Anzahl erfolgt durch das Prozessgericht. Es kann sich auf die Ernennung eines einzigen Sachverständigen beschränken. An Stelle der zuerst ernannten Sachverständigen kann es andere ernennen.
(2) Sind für gewisse Arten von Gutachten Sachverständige öffentlich bestellt, so sollen andere Personen nur dann gewählt werden, wenn besondere Umstände es erfordern.
(3) Das Gericht kann die Parteien auffordern, Personen zu bezeichnen, die geeignet sind, als Sachverständige vernommen zu werden.
(4) Einigen sich die Parteien über bestimmte Personen als Sachverständige, so hat das Gericht dieser Einigung Folge zu geben; das Gericht kann jedoch die Wahl der Parteien auf eine bestimmte Anzahl beschränken.

§ 404a ZPO Leitung der Tätigkeit des Sachverständigen
(1) Das Gericht hat die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und kann ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen.
(2) Soweit es die Besonderheit des Falles erfordert, soll das Gericht den Sachverständigen vor Abfassung der Beweisfrage hören, ihn in seine Aufgabe einweisen und ihm auf Verlangen den Auftrag erläutern.
(3) Bei streitigem Sachverhalt bestimmt das Gericht, welche Tatsachen der Sachverständige der Begutachtung zugrunde legen soll.
(4) Soweit es erforderlich ist, bestimmt das Gericht, in welchem Umfang der Sachverständige zur Aufklärung der Beweisfrage befugt ist, inwieweit er mit den Parteien in Verbindung treten darf und wann er ihnen die Teilnahme an seinen Ermittlungen zu gestatten hat.
(5) Weisungen an den Sachverständigen sind den Parteien mitzuteilen. Findet ein besonderer Termin zur Einweisung des Sachverständigen statt, so ist den Parteien die Teilnahme zu gestatten.


§ 406 ZPO Ablehnung eines Sachverständigen
(1) Ein Sachverständiger kann aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Ein Ablehnungsgrund kann jedoch nicht daraus entnommen werden, dass der Sachverständige als Zeuge vernommen worden ist.
(2) Der Ablehnungsantrag ist bei dem Gericht oder Richter, von dem der Sachverständige ernannt ist, vor seiner Vernehmung zu stellen, spätestens jedoch binnen zwei Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über die Ernennung. Zu einem späteren Zeitpunkt ist die Ablehnung nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Der Antrag kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.
(3) Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf die Partei nicht zugelassen werden.
(4) Die Entscheidung ergeht von dem im zweiten Absatz bezeichneten Gericht oder Richter durch Beschluss.
(5) Gegen den Beschluss, durch den die Ablehnung für begründet erklärt wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, durch den sie für unbegründet erklärt wird, findet sofortige Beschwerde statt.

§ 42 ZPO Ablehnung eines Richters
(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.
(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.
(3) Das Ablehnungsrecht steht in jedem Fall beiden Parteien zu.


§ 411 ZPO Schriftliches Gutachten
(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, soll das Gericht dem Sachverständigen eine Frist setzen, innerhalb derer er das von ihm unterschriebene Gutachten zu übermitteln hat.
(2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverständiger die Frist, so kann gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden. Das Ordnungsgeld muss vorher unter Setzung einer Nachfrist angedroht werden. Im Falle wiederholter Fristversäumnis kann das Ordnungsgeld in der gleichen Weise noch einmal festgesetzt werden. § 409 Abs. 2 gilt entsprechend.
(3) Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen anordnen, damit er das schriftliche Gutachten erläutere.
(4) Die Parteien haben dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Das Gericht kann ihnen hierfür eine Frist setzen; § 296 Abs. 1, 4 gilt entsprechend.


§ 121 BGB Anfechtungsfrist
(1) Die Anfechtung muss in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die einem Abwesenden gegenüber erfolgte Anfechtung gilt als rechtzeitig erfolgt, wenn die Anfechtungserklärung unverzüglich abgesendet worden ist.
(2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung zehn Jahre verstrichen sind.